吳說作者|廣東廣強律師事務所李澤民律師韓武斌律師
本文獨家授權吳說發布與編輯
自十部門發布《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《通知》），不少解讀文件的文章霧興雲湧。其論調多以強監管為背景，從不同的角度說明虛擬貨幣的“陽壽已盡”，與虛擬貨幣相關的業務活動將“壽終正寢”。無論是個人，還是法人、非法人組織，只要從事與虛擬貨相關的業務活動，將會走上一條“違法”或者“犯罪”之路。
不可否認，十部門發布的通知，再一次代表國家對打擊虛擬貨幣相關活動的強硬態度。
但是按照該通知的相關規定，是否就一定意味著從事虛擬貨幣相關業務活動會成為構成犯罪的“非法性”依據？是否意味著“非法經營罪”會成為常態化罪名？
1
劃分了境內境外兩方面
根據《通知》內容，虛擬貨幣業務活動屬於非法金融活動，劃分了境內境外兩方面。
對於境內而言，虛擬貨幣屬於非法金融活動的業務範圍包括:
1.開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務,即法幣交易，OTC；
2.虛擬貨幣之間的兌換業務，即幣幣交易，
3.作為中央對手方買賣虛擬貨幣，即做市商、承兌商
4.為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，即引流、投資諮詢業務、NFT、數字貨幣錢包業務
5.代幣發行融資，即ICO（首次代幣發行）、IMO（首先礦機發行）、IF0(首次分叉發行)、IEO（首次交易發行）
6.虛擬貨幣衍生品交易，即現貨交易、槓桿交易、合約交易等。
境外的非法金融活動則表現為境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務。
其中包括，對於相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人。
如果相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，按照通知就會涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。 ”
但是，上述活動有多少和金融活動有關，就《通知》所述的虛擬貨幣金融活動範圍而言，實際上是將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一作為非法金融活動處理。
也就是說，《通知》將本不屬於金融活動範圍的業務擬制為了金融活動。比如為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務。這些服務活動本身與金融活動沒有任何關係，只是因為所提供的對象涉及虛擬貨幣交易，因此也被擬定為是非法金融活動。
在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，在作為犯罪打擊時就應相當謹慎。並不是從事上述任何活動，《通知》都會成為刑事犯罪“非法性”的依據。
《通知》本身就對從事虛擬貨幣相關業務活動，規定了不構成犯罪的情形，比如，非法發售代幣票券，就不會構成犯罪，如果相關主體發行虛擬貨幣以取代人民幣在市場上流通，則僅僅侵犯貨幣發行管理制度，而不涉及犯罪。常見的有將虛擬貨幣作為內部商品流通的憑證。 （不包括發行虛擬貨幣用於集資）。
且實務中，作為犯罪處理的虛擬貨幣金融活動，常見的是以發行虛擬貨幣集資的情形，如發行虛擬貨幣就涉及到非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪、以及組織、領導傳銷活動罪。
而虛擬貨幣交易、兌換環節被作為犯罪處理，並不是因為其具有非法金融活動的性質，而是被利用作為了洗錢、賭博等犯罪活動的工具。
2
不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據
既然《通知》的內容沒有將從事虛擬貨幣相關業務活動，都作為刑事犯罪處理。那麼《通知》能否成為非法經營罪“非法性”的前提？
很多人認為，《通知》明確了虛擬貨幣業務活動屬於非法金融活動，那麼非法經營罪將成為以後定罪的常用罪名。但本文並不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據，以及適用非法經營罪定罪。
除了《通知》屬於部門規章，不符合“國家規定”的效力級別之外，本文著重探討非法經營罪打擊金融活動的範圍。
非法經營罪中與金融活動有關的是，“未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務”；“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。
以此相對應的就是《通知》明確從事虛擬貨幣相關業務活動會涉嫌擅自公開發行證券、非法經營期貨業務。如此看來，《通知》為非法經營罪確實提供了“非法性”依據。
但是能夠符合非法經營期貨、證券業務特徵的虛擬貨幣業務活動，在目前看來，也就是虛擬貨幣衍生品交易中的現貨交易、槓桿交易、合約交易。從衍生品交易的特徵判斷是否符合期貨、證券可以成為非法經營罪的依據，但存在的問題是，虛擬貨幣在我國並未納入證券、期貨管理的範圍。
從全球範圍來看，虛擬貨幣的金融衍生品屬性愈發明顯，越來越多的國家將虛擬貨幣納入證券、期貨、大宗商品的範圍，再以此由專門機構進行管理。
但我國根本不存在規制虛擬貨幣的行政管理部門，如何去認定刑事犯罪的“非法性”？
《通知》的非法金融活動，僅是方便行政管理的需要，將其擬制為“非法金融活動”，但刑事“非法性”卻不能以此為依據。
在最接近證券、期貨特徵的虛擬貨幣衍生品交易，都欠缺成為非法經營罪“非法性”依據的前提下，不具有金融活動特徵的供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務更不可能構成非法經營罪。
既然無法成為非法經營證券、期貨的依據，那麼《通知》能否成為“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”的依據，答案也是否定的。
比如有觀點認為，開設不具有合約交易、槓桿交易的虛擬貨幣交易所，可能會違反《國務院關於清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，屬於未經批准設立金融產品交易所，如果達到擾亂市場秩序的程度，就可以認定為非法經營罪。
這裡的前提是交易所開在國內，如果是開設在境外，然後面向國內提供虛擬貨幣交易服務，開設主體並不會構成非法經營罪，即使為其提供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務，也不會構成非法經營罪。
因為信息中介和定價服務，營銷宣傳、技術支持等服務本身並不屬於需經批准或許可的業務活動，而且在開設主體不構成非法經營罪的前提下，提供幫助的主體也不會構成非法經營罪的共犯。
如果交易所開在國內，提供除合約交易、槓桿交易之外的服務，會不會構成非法經營罪？
若交易所不提供合約交易、槓桿交易，那麼就無法認定具有類證券、期貨交易的特徵，很難認定屬於非法經營證券、期貨業務。
而《國務院關於清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，是重點打擊一些未經國務院相關金融管理部門批准設立，從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所，也就是以現貨交易為名行變相期貨交易的交易所。
如果虛擬貨幣交易所不提供類證券、類期貨的合約交易、槓桿交易，則不屬國務院相關金融管理部門批准設立的範圍，也就不在非法經營罪打擊的行列。
即使認為虛擬貨幣交易所提供OTC、現貨交易服務，具備嚴重擾亂市場秩序的程度，有打擊的必要，按照《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，也應逐級向最高人民法院請示。
3
結論
綜上，十部門發布的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》雖然代表著國家對虛擬貨幣交易及其相關活動的嚴厲打擊態度，也明確了虛擬貨幣業務活動屬於非法金融活動，但是並不意味著《通知》就能成為刑事犯罪“非法性”的依據，也不代表相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，就會構成非法經營罪。
《通知》更多是從行政管理的角度，將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一擬制為非法金融活動。
因此，在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，以非法經營罪定罪就應相當謹慎，而實務中也是極少對虛擬貨幣相關業務活動以非法經營罪定罪。由此說明，從事虛擬貨幣相關業務活動，並不能動輒就是非法經營罪。
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