代理为赌博网站发展玩家、下线,应认定为开设赌场罪的主犯还是从犯?

根据刑法第303条,开设赌场罪的法定刑分为5年以下和5~10年(情节严重)两档。根据司法解释的规定,为赌博网站担任代理,接受投注,或者发展玩家、会员、下线的,参与网站利润分成的,同样构成开设赌场罪。

网络赌博不同于线下,短时间内的资金量可以累加的很高,可以轻松突破开设赌场罪情节严重的标准,刑期5年起步。

根据法律规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此,若当事人存在为赌博网站发展玩家,收取佣金、服务费等的,争取认定为从犯,具有重要意义。

发展玩家、下线的行为是应当认定为主犯还是从犯?目前法律及相关司法解释对没有十分清晰的界定。对此,邵律师曾写过《为网赌平台介绍客人拿返佣,法院判法大不同?》,文中对于“九州娱乐城”系列案,河南信阳各辖区法院“同案不同判”的现象进行过探讨。

本文将对代理发展玩家、下线这一行为主从犯的认定问题,进行进一步的细化讨论。

作者 |邵诗巍律师

01

为赌博网站发展玩家、会员、下线的代理分类

经梳理我国刑法、2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2010意见)、2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(以下简称2020意见)的相关规定,可将代理为赌博网站发展玩家、会员、下线的行为分为4种类型:

1、“接受投注型”代理

2010意见中规定,若嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号,应当认定其为赌博网站的代理。认定代理构成开设赌场罪的条件为“担任代理+接受投注”。若由下级代理接受投注,属“情节严重”。

2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

第一款 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”行为:

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的

第二款 实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

2、“未接受投注型”代理

2010年意见规定认定代理构成开设赌场罪的条件为“担任代理+接受投注”,那么如果代理没有接受投注,能否构成开设赌场罪?这在实践中一直存在争议。2020年意见对该问题作出了明确回答。根据2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的理解与适用,无论代理有没有接受投注,因其对开设赌场犯罪行为进行有直接和重要的帮助作用,应认定为开设赌场罪的共犯

另外,虽然2020年意见是关于跨境网络赌博案件的规定,但本人认为,即使是为国内赌博网站招揽赌客,意见中的内容也可参照适用。

2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

(三)明知是赌博网站、应用程序,有下列情形之一的,以 开设赌场罪的共犯论处:

2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。

2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的理解与适用

《网络赌博意见》及其解读认为,“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为,如果仅为赌博网站担任代理,但不接受投注,不属于开设赌场行为。但各地普遍反映,随着电子支付的快速发展,现阶段很多被告人为赌博网站担任代理,仅负责组织、招揽客源,不再直接接受赌客投注,而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平合进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为,无论是否接受投注,只要为赌博网站、应用程序担任代理,发展玩家、会员、下线的,就属于受赌场指使,组织招揽赌客的行为,其对开设赌场犯罪行为进行有直接和重要的帮助作用 ,应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。

3、“利润分成型”代理

严格意义上来讲,参与赌博网站利润分成的,应当指的是股东分润,不应当视为代理。但在司法实践中,只要行为人为网站介绍会员,收取了佣金/服务费的,刑事判决书中将该行为中表述为“为赌博网站担任代理并发展会员,获取利润分成”是极为普遍的。

因此,“利润分成型”代理也是司法实务中网赌代理的类型之一,实践中分为两种,一种是股东级代理(注册股东级账号,享受股东分润),一种类似于上述“未接受投注型”代理(仅是为网赌平台发展了玩家、下线,即被法院认定为“参与赌博网站利润分成”)。

2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

第一款 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”行为:

(四)参与赌博网站利润分成的

第二款 实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的

4、“狗推型”代理

“狗推”是网络博彩行业推广业务员的简称,或者说是市场营销人员。实践中狗推大多是被骗到菲律宾、柬埔寨等地,被迫为博彩网站搞电信诈骗的。具体的工作内容就是受上级指示,装扮成女号,到各大博彩群里加人,取得对方信任后,在不经意间把博彩网站透露给对方,引导对方去玩。如果有用户投注,就会有提成。

狗推和上述三类代理虽然都是为赌博网站发展玩家,但二者在很多方面并不相同,如:狗推的主要工作是拉人头,让客人下注,其薪资可能是固定的,也可能是按一定比例结算;狗推对赌客的账号没有控制权。

2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

第一款 明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪:

为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

第二款 实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为“情节严重”。

02

为赌博网站发展玩家、会员、下线行为主从犯的认定

1、“接受投注型”代理的主从犯认定

根据上文,我们可得出结论,无论是否接受投注,都不影响代理身份的认定。代理又分为接受投注、未接受投注和利润分成型代理。

那么代理作为开设赌场罪的共犯,应认定为主犯还是从犯?

在《网络赌博犯罪案件中,投注数额能直接认定为赌资数额吗?》一文中提到的华某等开设赌场罪再审案[i]当中,我们用图示描述了该案中代理的层级关系。

代理为赌博网站发展玩家、下线,应认定为开设赌场罪的主犯还是从犯?

在该案当中,洪某,候1,候2和华某均为赌场代理,洪某[ii],候1,候2按照开设赌场罪情节严重的第二档刑期判定的,华某按照第一档刑期判定的。

所以,代理会认定为主犯还是从犯,还是要看代理本身在所处的案件当中所起到的作用。

划重点,「所起到的作用」的意思是,要看代理在整个开设赌场中的作用,更多的是看发展会员数,抽头渔利金额,会员投注金额,发展下级代理人员数等等,至于该代理实际有无获利,获利多少,不是直接影响司法机关将代理判定为主犯或从犯的主要考虑因素。

例如(2021)粤03刑终1768号案件中,虽然法院认可“不排除陈某为他人所雇佣,另有老板的可能”,另据陈某供述其仅获利5万元,但法院认为陈某为赌博网站担任代理并接受投注,起到重要管理作用,系主犯。

再例如(2022)粤02刑终223号案件中,叶某担任某赌博网站代理,发展了70余名下线会员,下线会员参赌金额近300万,叶某获利15万。但法院考虑到叶某在共同犯罪中起次要作用,因此认定其为从犯。

2、“未接受投注型”代理的主从犯认定

该类型代理主从犯的认定,同样是看代理本身在所处的案件当中所起到的作用。并非一定认定为主犯或从犯。

例如(2022)粤01刑终1337号案件中,耿某为赌博网站担任代理并发展玩家、下线,虽然其主张自己应认定为从犯,但二审法院认为,在案证据证实耿某担任赌博网站代理发展下线及玩家达三年(时间长),推广总人数达六百多人(人数多),非法获利超百万元(获利大),可见其在开设赌场的共同犯罪中地位、作用均属重要,原判认定其是主犯合法有据。

3、“利润分成型”代理的主从犯认定

对于“利润分成型”代理(股东级代理),也未必一定会被认定为主犯。

例如(2020)黑0903刑初100号案件中,法院认为施某投资网络赌场,并参与利润分成,构成开设赌场罪,且系情节严重。但同时法院认为施某为赌场小股东,最终认定其为从犯。

另外一种“利润分成型”代理,类似于“未接受投注型”代理,认定主从犯的原理同上,故不再赘述。

4、“狗推型”代理的主从犯认定

狗推也分为老板和打工人。如果狗推受雇于老板,领取固定薪酬,作为员工身份,一般认定为从犯。如果狗推对于推广业务已熟练掌握,辞职自己开公司、建团队,招募员工,与赌博网站合作,为网站进行网络推广,因为具有相当的独立性,一般被认定为主犯。

03

总结

通过本文的详细阐述,对于「代理为赌博网站发展玩家、下线,应认定为主犯还是从犯?」这一问题可以得出结论:

主从犯的认定要考虑行为人参与的时间长短、发展下级代理及赌客的人数、接受投注金额,自身获利大小,有无起到组织管理的职责,有无参与网站的利润分成,所处的代理层级高低等等因素,所以还是要在具体的个案当中,进行综合评估认定。

而作为辩护律师,在案件被定性为开设赌场罪没有争议的情况下,为代理争取从犯的认定,主张罪轻辩护,才是最佳的辩护策略。


[i] (2016)沪刑再2号

[ii] (2014)松刑初字第2054号