撰文：金鉴智

近期，曼昆律师收到客户一则咨询，客户在海外注册了一家公司，公司的主营业务是出售世界各地的预付卡，收款方式为虚拟货币，买家中有不少中国人，客户想了解，他的业务是否存在什么法律风险？

买卖预付卡违法吗？

预付卡分单用途商业预付卡和支付机构预付卡，分别受《单用途商业预付卡管理办法（试行）（2016 修订）》《支付机构预付卡业务管理办法》监管。本文所称的预付卡为单用途商业预付卡，即日常生活中所见的各种礼品卡。

根据不同情况，企业发行预付卡需要向市监局或者商务部门备案并有相关的资金管理要求。除了发行行为受监管以外，交易预付卡的行为并没有禁止性规定，即倒卖预付卡是完全合法的市场行为。

曾经江苏检方对某公民大量回收购物卡并出售获利的行为提起过公诉，但最终闻某不构成犯罪被当庭释放。在该案中，法院还认真分析了从事购物卡回收业务的行为不构成非法经营罪（见【刑事审判参考】闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案[第 1093 号]——大量回收购物卡并出售获利的行为是否构成犯罪？法院审理部分见最后）。

买卖预付卡会构成非法经营吗？

在解读是否可能构成非法经营罪之前，需要先行理解下这个业务模式，为什么用虚拟货币卖预付卡？原因可能有多种，做世界的生意？或者是，方便小额出金？

在中国内地虚拟货币出金环节很容易因收到赃款等被冻结银行卡是个既定事实。因此，在出金的过程中，不仅买家防卖家，卖家也防买家。对于只想小额出金的用户来说，用虚拟货币卖预付卡这个商业模式非常天才地解决了双方的忧虑。买家收到预付卡，绝对不可能被冻。卖家收到的都是小额虚拟货币，黑钱的可能性极大降低。

这个模式完美解决了小额出金市场需求的痛点，但是非法经营吗？

首先，曼昆律师需要科普的是，中国刑法的适用范围很大，只要业务模式的任何一环跟中国有点关系，理论上都有可能受中国刑法管辖。只是说，增加业务模式中的涉外因素，譬如公司主体为境外公司等，可以极大降低中国刑事风险概率。

其次，即便中国刑法的适用范围很大，但还是遵循罪刑法定的基本原则。即，刑法第三条规定的「法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。」

买卖预付卡是非法资金支付结算吗？

那么这个业务模式是否属于中国刑法明文规定的非法经营？根据曼昆律师前述分析的该业务模式立足的市场需求，这种业务模式最有可能靠边的是非法经营罪里的「非法从事资金支付结算业务」的行为。

根据最高院、最高检对于非法从事资金支付结算业务的司法解释，曼昆律师认为，该种业务模式并不符合司法解释列举的「（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的」的任何一种行为。

原因在于，（一）该业务模式对应的交易真实，价格也遵循市场价；（二）不涉及提供银行账户或者支票套现；曼昆律师觉得重要的一点是（三）不是钱到钱的行为。

什么不是钱到钱的行为？曼昆的朋友们在心慌慌的时候，一定要记住，任何司法辖区（包括在中国）的监管或者是刑罚，都会存在一个「实质重于形式」的倾向，所以遇事问自己，我的行为的本质是什么？这个违法犯罪的惩罚的实质是什么？穿透刑法规制的「非法从事资金支付结算业务」的实质，其实是未经批准许可，直接搞钱到钱的兑换。

客户的业务模式说白了可能只是涉及钱到钱的一环，因为买预付卡的用户会不会再去找其他商家，把预制卡再换成人民币，就跟客户的业务模式完全没有关系了，最好也不要有关系，一旦有关系，钱到钱的兑换就形成了闭环，形式再花也掩盖不住这个「直接搞钱到钱的兑换」的实质，踩刑法底线了。

因此，在曼昆律师看来，如果只是用虚拟货币卖预付卡并不构成非法经营，但如果在此基础上再去介入、撮合预付卡到人民币的那一环交易，就很难讲了。

当然，曼昆的朋友们看到这，可能开动了灵活的商业小脑筋。或许想进一步追问，如果是国内公司搞一模一样的事情呢？国内并未禁止所有以虚拟货币为标的的交易活动，而是禁止作为非法金融活动的虚拟货币相关业务活动。言尽于此，如果想进一步追问的话，欢迎进一步咨询曼昆律师。

参考资料

1.中华人民共和国刑法（2020 修正）

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的「非法从事资金支付结算业务」：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

3.【刑事审判参考】闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案[第 1093 号]