根据刑法第303条，开设赌场罪的法定刑分为5年以下和5~10年（情节严重）两档。根据司法解释的规定，为赌博网站担任代理，接受投注，或者发展玩家、会员、下线的，参与网站利润分成的，同样构成开设赌场罪。
网络赌博不同于线下，短时间内的资金量可以累加的很高，可以轻松突破开设赌场罪情节严重的标准，刑期5年起步。
根据法律规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，若当事人存在为赌博网站发展玩家，收取佣金、服务费等的，争取认定为从犯，具有重要意义。
但发展玩家、下线的行为是应当认定为主犯还是从犯？目前法律及相关司法解释对没有十分清晰的界定。对此，邵律师曾写过《为网赌平台介绍客人拿返佣，法院判法大不同？》，文中对于“九州娱乐城”系列案，河南信阳各辖区法院“同案不同判”的现象进行过探讨。
本文将对代理发展玩家、下线这一行为主从犯的认定问题，进行进一步的细化讨论。
作者 |邵诗巍律师
01
为赌博网站发展玩家、会员、下线的代理分类
经梳理我国刑法、2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2010意见）、2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称2020意见）的相关规定，可将代理为赌博网站发展玩家、会员、下线的行为分为4种类型：
1、“接受投注型”代理
2010意见中规定，若嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号，应当认定其为赌博网站的代理。认定代理构成开设赌场罪的条件为“担任代理+接受投注”。若由下级代理接受投注，属“情节严重”。
2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
第一款 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
第二款 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
2、“未接受投注型”代理
2010年意见规定认定代理构成开设赌场罪的条件为“担任代理+接受投注”，那么如果代理没有接受投注，能否构成开设赌场罪？这在实践中一直存在争议。2020年意见对该问题作出了明确回答。根据2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的理解与适用，无论代理有没有接受投注，因其对开设赌场犯罪行为进行有直接和重要的帮助作用，应认定为开设赌场罪的共犯。
另外，虽然2020年意见是关于跨境网络赌博案件的规定，但本人认为，即使是为国内赌博网站招揽赌客，意见中的内容也可参照适用。
2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
三、关于跨境赌博共同犯罪的认定
（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以 开设赌场罪的共犯论处：
2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
2020年《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的理解与适用
《网络赌博意见》及其解读认为，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。但各地普遍反映，随着电子支付的快速发展，现阶段很多被告人为赌博网站担任代理，仅负责组织、招揽客源，不再直接接受赌客投注，而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平合进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为，无论是否接受投注，只要为赌博网站、应用程序担任代理，发展玩家、会员、下线的，就属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪行为进行有直接和重要的帮助作用 ，应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。
3、“利润分成型”代理
严格意义上来讲，参与赌博网站利润分成的，应当指的是股东分润，不应当视为代理。但在司法实践中，只要行为人为网站介绍会员，收取了佣金/服务费的，刑事判决书中将该行为中表述为“为赌博网站担任代理并发展会员，获取利润分成”是极为普遍的。
因此，“利润分成型”代理也是司法实务中网赌代理的类型之一，实践中分为两种，一种是股东级代理（注册股东级账号，享受股东分润），一种类似于上述“未接受投注型”代理（仅是为网赌平台发展了玩家、下线，即被法院认定为“参与赌博网站利润分成”）。
2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
第一款 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：
（四）参与赌博网站利润分成的。
第二款 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
4、“狗推型”代理
“狗推”是网络博彩行业推广业务员的简称，或者说是市场营销人员。实践中狗推大多是被骗到菲律宾、柬埔寨等地，被迫为博彩网站搞电信诈骗的。具体的工作内容就是受上级指示，装扮成女号，到各大博彩群里加人，取得对方信任后，在不经意间把博彩网站透露给对方，引导对方去玩。如果有用户投注，就会有提成。
狗推和上述三类代理虽然都是为赌博网站发展玩家，但二者在很多方面并不相同，如：狗推的主要工作是拉人头，让客人下注，其薪资可能是固定的，也可能是按一定比例结算；狗推对赌客的账号没有控制权。
2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
第一款 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：
为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
第二款 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为“情节严重”。
02
为赌博网站发展玩家、会员、下线行为主从犯的认定
1、“接受投注型”代理的主从犯认定
根据上文，我们可得出结论，无论是否接受投注，都不影响代理身份的认定。代理又分为接受投注、未接受投注和利润分成型代理。
那么代理作为开设赌场罪的共犯，应认定为主犯还是从犯？
在《网络赌博犯罪案件中，投注数额能直接认定为赌资数额吗？》一文中提到的华某等开设赌场罪再审案[i]当中，我们用图示描述了该案中代理的层级关系。
在该案当中，洪某，候1，候2和华某均为赌场代理，洪某[ii]，候1，候2按照开设赌场罪情节严重的第二档刑期判定的，华某按照第一档刑期判定的。
所以，代理会认定为主犯还是从犯，还是要看代理本身在所处的案件当中所起到的作用。
划重点，「所起到的作用」的意思是，要看代理在整个开设赌场中的作用，更多的是看发展会员数，抽头渔利金额，会员投注金额，发展下级代理人员数等等，至于该代理实际有无获利，获利多少，不是直接影响司法机关将代理判定为主犯或从犯的主要考虑因素。
例如(2021)粤03刑终1768号案件中，虽然法院认可“不排除陈某为他人所雇佣，另有老板的可能”，另据陈某供述其仅获利5万元，但法院认为陈某为赌博网站担任代理并接受投注，起到重要管理作用，系主犯。
再例如(2022)粤02刑终223号案件中，叶某担任某赌博网站代理，发展了70余名下线会员，下线会员参赌金额近300万，叶某获利15万。但法院考虑到叶某在共同犯罪中起次要作用，因此认定其为从犯。
2、“未接受投注型”代理的主从犯认定
该类型代理主从犯的认定，同样是看代理本身在所处的案件当中所起到的作用。并非一定认定为主犯或从犯。
例如(2022)粤01刑终1337号案件中，耿某为赌博网站担任代理并发展玩家、下线，虽然其主张自己应认定为从犯，但二审法院认为，在案证据证实耿某担任赌博网站代理发展下线及玩家达三年（时间长），推广总人数达六百多人（人数多），非法获利超百万元（获利大），可见其在开设赌场的共同犯罪中地位、作用均属重要，原判认定其是主犯合法有据。
3、“利润分成型”代理的主从犯认定
对于“利润分成型”代理（股东级代理），也未必一定会被认定为主犯。
例如(2020)黑0903刑初100号案件中，法院认为施某投资网络赌场，并参与利润分成，构成开设赌场罪，且系情节严重。但同时法院认为施某为赌场小股东，最终认定其为从犯。
另外一种“利润分成型”代理，类似于“未接受投注型”代理，认定主从犯的原理同上，故不再赘述。
4、“狗推型”代理的主从犯认定
狗推也分为老板和打工人。如果狗推受雇于老板，领取固定薪酬，作为员工身份，一般认定为从犯。如果狗推对于推广业务已熟练掌握，辞职自己开公司、建团队，招募员工，与赌博网站合作，为网站进行网络推广，因为具有相当的独立性，一般被认定为主犯。
03
总结
通过本文的详细阐述，对于「代理为赌博网站发展玩家、下线，应认定为主犯还是从犯？」这一问题可以得出结论：
主从犯的认定要考虑行为人参与的时间长短、发展下级代理及赌客的人数、接受投注金额，自身获利大小，有无起到组织管理的职责，有无参与网站的利润分成，所处的代理层级高低等等因素，所以还是要在具体的个案当中，进行综合评估认定。
而作为辩护律师，在案件被定性为开设赌场罪没有争议的情况下，为代理争取从犯的认定，主张罪轻辩护，才是最佳的辩护策略。
[i] (2016)沪刑再2号
[ii] (2014)松刑初字第2054号
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