撰文：张程钧

2024 年 2 月 2 日，香港财经事务及库务局局长许正宇表示，政府认为有需要把虚拟货币场外交易所 (OTC) 纳入监管，并将于短期内就拟议的监管框架展开咨询，期望市民和持份者踊跃表达意见。

年初的这则消息一出，在圈内还是有不小的震动的。但是对国内的老币商们仿佛带来不了任何波澜，还是依旧谨小慎微的做着币圈搬运工的角色。同时也有很多币圈爱好者看了一些入行介绍，看来看去，就会有些朋友问我，OTC 好像很简单啊，买进卖出，我赚个差价，稳的吧？！每每我看到类似的觉得已经掌握了财富密码的样子，我就不得不作为法律从业者，语重心长的对他说：「朋友，财富密码这么好拿，就不会那么多人还在找门了」。

老币商也可能得说一句，你知道这些年我是怎么过的吗？我不是打击各位想了解 web3.0 的兴趣。但是各位也请不要把它想的过于简单了。

什么是虚拟货币 OTC?

其实要弄懂这个问题，我们得先了解什么是 OTC？

OTC（over the counter）字面意思就是场外交易，那么这个「场」其实指的就是虚拟货币交易平台。场内与场外也就是以是否通过交易平台为标准，OTC 也可以据此分为两种形式：

一、线上进行点对点交易（C2C），这一方式仍需要通过数字货币交易平台形成，在交易平台发布，沟通，但不通过交易平台形成交易，而是买卖双方确认交易后，买方通过支付宝、微信、银行卡转账等方式转账给卖方；

二、传统方式，也就是经人介绍，传统的买卖模式，个人之间私下商定买卖方式后自由交易，不通过平台进行。

当我们了解了什么是 OTC 后，新朋友是不是反而觉得，更有赚头了，好 old school 的模式啊。这还是我以为的 web3.0 吗？这不就是「倒爷」吗。那我不得不说，朋友，你真的说到点子上了。催生出「倒爷」的历史时期正是我国改革开放初期，市场经济不完善，商品需求得不到满足。

OTC 商家常见的法律风险

回到正题，币圈对于现在的国内实际情况来讲，虚拟数字货币交易虽然并未被法律定性为违法行为，但是虚拟数字货币的高度匿名性、投资风险高、隐秘性强、跨境流动等特征，OTC 交易往往很容易被不法分子所利用，成为洗钱、逃避外汇管制，不法交易的手段。这就不得不让我们注意其中的法律风险了。

这也是香港政府要立法制定行业规则的原因。看似收紧实则更通畅。行业没有健康的游戏规则就像高速路没有护栏。很容易跑出正确路线，车毁人亡的。

虽然虚拟货币 OTC 在香港将迎来合规时代，但是中国大陆地区是没有相关动向表明。在大陆地区开展虚拟货币交易仍然充斥着「非法经营」「帮信」「组织领导传销」「掩隐」等等问题。

这也是风险大的原因，不可能做着做着，叔叔上门提供服务了，这就不好了。当然，我们如果只是想老老实实做个 OTC 商。我认为还是问题不大的。

通过和币商大佬的交流，他指出「帮信罪」正在或者已经成为了币商的第一挑战。今天我就先展开来讲讲「帮信」的问题吧。

2017 年《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条规定，「代币」或「虚拟货币」不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。」据此，在我国，虚拟货币没有货币属性也不具有支付结算能力。同时公告中表明：所禁止的业务仅限于 ICO（首次代币发行）以及禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。也就是说，我们作为 OTC 商自然人之间进行虚拟货币的买入卖出，是没有相关法律规定为非法活动的。

OTC 商怎么就「帮信」「犯罪」了呢？

我们先来理解一下「帮助信息网络犯罪活动罪」，一看到这个罪名的全称后，帮助二字极其显眼，所以，OTC 商们成为了帮信罪的犯罪嫌疑人，并不是因为我们做币商，而是因为我们「帮助了」信息网络犯罪活动。

这个时候很多 OTC 商们就要喊冤了，我没有帮助过啊！我什么都不知道啊！我们的帮助途径有且仅有一个行为那就是「收钱」！这是困扰所有 OTC 商的问题。怎么收到干净钱。这个问题我同样问过圈内老炮，给了我一个既正经又不太正常的回答：「收现金」。的确，收现金可以物理断绝网络犯罪的可能，但是，大宗或者在场内的币商们怎么办呢，只做线下的还是极小一部分业务啊。那我们就要好好做 KYC，每一个客户，每一个交易，都要完整的进行审查。但是这可能还是不能完全隔绝与这个罪名的联系。

在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读中，明确了本罪的入罪标准：

一是从提供帮助的范围考虑，对被帮助对象的数量规定了标准。二是考虑提供支付结算帮助的行为，对支付结算金额规定了标准。三是考虑提供投放广告等帮助的行为，对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。四是从行为人违法所得考虑，规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑，规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的情形。六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况，规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。不但如此，因罪名构成要件中明确犯罪嫌疑人要明知其行为是帮助犯罪，还一口气明确了「帮信罪」七个「明知」的情形：

一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的「告知」不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设「钓鱼网站」、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。

我的建议是，正在做 OTC 的朋友，按照以上情况，对照一下自己的行为，举个例子，客户通过场内找到你，要求大额入金，并且可以立即打钱。这种情况是不是就可以认定为交易价格和方式明显异常了呢。

币商应谨防「非法经营罪」

相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从过往判例来看，上述法律条款的第三款是定罪 OTC 商非法经营罪的主要根据，但是前文我们提到了什么是 OTC 中，两种模式都是买家与卖家直接交易，结算方式也是通过微信、支付宝等挂牌支付结算机构进行。所以作为正常的 OTC 商并未直接开展支付结算业务。

《关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022）》第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）中还有一条规定被用于 OTC 商的非法经营罪定罪，相关规定为：实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序的，这一点是由于 OTC 商会存在使用外币交易的情况发生，但是是否构成了条款中提到的「变现」呢，我认为正常的 OTC 交易中是不存在的。虚拟货币中虽然存在泰达币这种，可以通兑美元的存在。但是它并不是任何一种外币。所以根本上不存在外汇的问题。

OTC 商们还依然辛苦的为了不收到黑钱，不被冻结卡片而不厌其烦的做着风险规避。所以开篇的题目真的是由衷的想问一问各位 OTC 商们过得好不好。我相信这篇文章对于老 OTC 来说，内容不多，毕竟也如履薄冰很久了，对于新 OTC 来说，我觉得应该对于法律风险应该也有了一个相对了解。对于没入行的，我还是那个明确建议，就是不建议。

曼昆律师

踏踏实实做！KYC 极其重要，一定要秉承每一个客户，每一单交易。OTC 商在推进虚拟货币流通进程中，存在着巨大风险，在风险规避的过程中，遇到的问题曼昆也力争运用法理基础，法律规定解决 OTC 商遇到的问题。我们今天全篇谈到的仿佛是 OTC 商们存在的原罪。但，这并不是犯罪。