作为赌博网站的代理，获取收益的来源有三种：自己赌博赢的钱；作为代理，发现的下级代理或赌客在网站上投注，自己获得的网站返佣；赌客抽水。
若代理因开设赌场罪被抓，除了量刑之外，法院还会对赌资和违法所得的退出金额作出认定和处理。如果法院认定需要退出的数额较大，这可能会给当事人及其家人带来比较大的经济负担。
如果在代理被公安机关采取强制措施时，还没来得及将赌博网站中的钱提现，或者想提现时发现网站被端掉了，那么对于网站中未提现的钱款，法院要求代理退出？合理吗？
作者 |邵诗巍律师
01
以案说法
为什么会对关于该问题进行思考，也是因为邵律师近期开庭的某开设赌场案，没成想关于被告人应退出的具体金额，竟成了庭审时各方激烈探讨的焦点问题（因为关于量刑，经过检察院阶段的沟通，对于可能判处的刑期，已基本符合我方的预期）。
邵律师在此前的文章中也多次提到，涉赌类刑事案件，由于法律规定的不明确，以及法官具有的自由裁量权，对于相似的问题，同案不同判是司法现状。
有法院认为，即使涉案的赌资和返佣等获利没有提现，但代理本身对于自身账号中的余额有支配权。换句话说，法院认为，即使网站关掉了，但你能保证网站某一天不会再开吗？你有提现的权利，即使你没有行使这个权利，对于相关的赌资、违法所得，仍然应当退出来。
持有此观点的案件如：
在(2019)皖0203刑初29号案中，法院认为，“各被告人或因被抓获、或因网络平台关闭而未提现的返点获利，已存在于各被告人账户内，其本人具有支配、使用权，故未提现的返点数仍应计入其获利数”；
在(2022)鄂0281刑初700号案中，被告人提出赌博平台返还的代理佣金未提现，本院认为，赌博平台返还的代理佣金已转入各被告人在平台的个人账户，是否提现并不影响各被告人违法所得的认定。
有法院认为，如果当事人对涉案的赌资和返佣等获利没有提现，无需退出。
持有此观点的案件如，在(2021)吉0113刑初168号案中，法院认为，关于被告潘x的辩护人对被告潘x未提现的红利和返水xx元不宜认定为获利金额……的辩护意见，有事实及法律依据，应予支持。
02
邵诗巍律师观点
例如网站的经营者、技术人员等，同时也作为代理参赌，从网站中获取返佣，有关未提现的赌资或违法所得应否退还问题，由于前述人员作为网站内部人员，确实有日后恢复网站的可能性，法官考虑日后这些人员有可能恢复网站提现功能、将网站中的账户余额提现，存在一定的客观依据。
然而，作为网站的代理，和赌博网站本身是合作关系，而非隶属关系。除非是股东级代理，由于涉及到与网站的分润，可能和网站内部人员的联系会较为密切，但大部分代理并不认识赌博网站核心人员，没有能力，也没有客观条件去恢复一个已经被警方端掉的网站。在这种情况下，代理对于账户内的余额，没有取现的可能。
假如某代理在听闻其他代理被抓、但自己还未被采取强制措施，且网站未关闭时，思考自己要不要把网站内自己的赌资和违法所得合计100万提出来？他可能会想，如果不提现，是不是可以视为自己的认罪态度好，争取从轻减轻处罚。但这时候，他未卜先知的知道了，自己只会判半年，如果没提现，法院仍会要求他退出100万，他会怎么决定？
上面这个假设其实是个根据真实的案例改编，结局就是，这个代理想要争取好好表现，没提现，最终法院让他退出来100万，后面网站关了，余额也提不了了，等于代理合计损失了200万。
如果所有的案子都这样判，本人认为，这不就是等于变相鼓励涉案人员在案发时赶紧提现？
如果金额足够大，那么当事人完全有可能在被采取强制措施之前赶紧快速转移财产。如此一来的后果就是，将加大判决后法院的执行难度，因为大概率这笔钱会变成他人名下的房、车，也有可能会变成难以追踪的虚拟货币。
另外，大多数赌博网站上的余额只是一个虚拟积分、或者加密货币，并不是人民币。那么此种情况下，如果法院径行以积分、加密货币自行计算后要求当事人退出相应的虚拟货币，在程序的合法性上也是存在很大问题的。
鉴于以上，本律师认为，对于法院判决应当没收的涉案赌资、违法所得，应当以当事人实际获得的部分为准。未提现的网站中的余额，不应当予以追缴、没收。
03
写在最后
从司法判决大数据来看，“未提现不影响违法所得的认定”似乎是裁判的主流观点。然而，由于各地的不同情况和办案人员所具有的自由裁量权，具体到个案而言，倒没有主流不主流之说，每个案件都会有争取的空间。
因此，在办理涉赌类案件时，作为辩护律师，不仅需要关注量刑问题，也应重视财产刑的辩护，这样才能全方位保护当事人的合法权益。
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