在《概念厘清 | 赌博犯罪案件中的赌资、违法所得、罚金》一文中邵律师曾提到，法律规定当中对于赌资的概念进行了明确的定义，但有关“违法所得”并无明确的规定。
根据网络赌博司法解释的规定，违法所得额在3万以上的，应认定为开设赌场罪“情节严重”情形，法定刑为5年以上。
另外，违法所得的准确认定，不仅关系到当事人的定罪量刑，也直接决定了当事人在法院判决时需要退缴的数额。
本文将通过分析司法实践中的案例，对于违法所得的认定规则、就低认定相关辩护意见等做出归纳梳理。
作者 |邵诗巍律师
01
涉案平台存在涉赌业务和其他合法业务但无法查清时，应以有利于被告人原则认定涉案违法所得
案号： (2019)浙03刑终1882号
某公司主要以赌博游戏车行争霸游戏项目盈利。同案犯供述，证人证言供述：“充值金额多数用于赌博”、“玩家充值的金额起码有三分之二以上是用于车行争霸赌博的”，二审法院认为，一审认定会员充值额达720万元以上，赌资额达360万元以上，符合以上证据证实的事实，已有利于被告人就低认定，予以确认。
02
被告人能说明合法资金来源的，应在违法所得中予以扣减
案号： (2014)鄂钟祥刑初字第00113号
关于被告人艾1的辩护人提出其获利160万元中，含有艾2的10万元收入的问题，经查，根据本案被告人艾2、艾1的供述及银行往来帐目资料核实，被告人艾2在缅甸新澳门娱乐公司担任报线员期间，其10万元收入均陆续交由其兄被告人艾1通过银行转回钟祥后支取，故该款应予扣减。其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。
03
以总入账减总支出差额认定违法所得
以下案件当中，是以银行卡总收入332万余元-微信账号总支出289万余元，得出违法所得43万余元。
案号： (2019)川0129刑初348号
被告人利用某某游戏中等网络游戏中虚拟游戏币可以在游戏玩家之间进行赠与、转让的功能，雇佣人员，通过散发卡片、发布广告等方式，为某某游戏的玩家提供买卖游戏分服务，通过低价收购游戏分（下分）、高价出售游戏分（上分）的方式，从中赚取差价营利。
鉴于本案微信账户收入中存在重复入账、循环入账等情况，应以用于非法交易的银行卡累计提现金额作为总收入金额，减去总支出金额，本案违法所得确定为人民币435266.59元（七张专门用于非法交易的银行卡累计提现进账金额为人民币3326102.82元，涉案微信账户总收入为人民币3454431.59元，总支出为人民币2890836.23元，违法所得为人民币435266.59元）。
04
与反追缴违法所得应扣减返还给参赌人员的资金（如分红、返利）
案号： (2020)鄂0506刑初21号
辩护人提出追缴本案赃款额度应当考虑博彩返回给参赌人员的资金，应由公安机关另行追缴，而在认定追缴被告人的违法所得时应予扣减的理由，符合本案事实，对此意见本院予以采纳。
05
在计算平台涉赌类收入时，应以实际获利为准。对于平台赠送用户的房卡，代币、道具等，不应计入涉案金额
在《开设赌场案中的违法所得金额，能否扣除经营成本？》，邵律师曾提到违法所得额应否扣除成本开支，但就开设赌场罪这一罪名而言，法律并无明确规定。在司法实践当中，主要有三种观点，本文不再详述。
在下列判决书当中，对于辩护人的观点，法院最终采纳了关于“赠送房卡”（如游戏平台补偿、公司系统升级补偿、活动赠送给玩家的数量）应予以扣除，而将“纯游戏使用的房卡”仍视为违法所得，未予扣除。
案号： (2019)浙0782刑初101号
薛某等开设公司并开发麻将手机app，公司通过招收代理，举办活动等方式推广该APP，扩大知名度。招收的代理通过销售一元一张的房卡获利，代理销售房卡可获得45%-50%的提成。公诉方指控，公司通过销售房卡获利合计170万余元。
辩护人观点：营业额不等于实际获利，虽然检察院指控本案营业额为170万余元，但本案存在赠送房卡的事实，以及对于纯粹打麻将即不赌博的房卡数量，也应扣除。
06
未提现的虚拟币不应认定为违法所得
需要特别说明的是，该观点在司法实践当中，不同的审判人员会有不同的观点。在本人代理的某起案件当中，法院要求被告人将（已无法打开的网赌）平台中未提现的佣金收入仍需退出，我们认为这并不合理，以下的判决方式对当事人来说，是较为公平的。
案号： （2020）浙0103刑初31号
对于被告人的辩护人提出在赌博平台上尚有2万钻石未兑现，该部分获利没有实际到手应予扣减的意见，本院予以采纳。
律师提示：
需要特别说明的是，我国不是判例法国家，以上仅代表个案当中的判决观点。
在赌博犯罪案件中，违法所得的认定规则并非一成不变的，而是需要针对个案具体问题具体分析。
对于辩护律师来说，当发现司法机关对涉案违法所得金额存在就高认定时，要力争就相应金额主张扣减，以期维护当事人的合法权益。
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