作者|TaxDAO-Ray

1. FIT21法案的立法背景

自比特币的创世区块被挖掘以来，加密数字资产已经存在、发展了十五年，目前正处于充满活力、日趋成熟的阶段。但不论是美国，还是其他国家，都尚未对数字资产建立全面的监管框架，而只是进行零散、片面的监管，这不仅无法为加密行业创造稳定、可预期的法治环境，而且使得加密数字行业充斥着各类违法和犯罪行为，严重阻碍着加密数字行业的创新与进步。批评者认为，在美国既有的加密监管框架之下，加密数字行业的初创企业遭受着“以执法为基础的监管”，这种做法会导致相关企业转在他国开展经营活动，既不利于美国的科技创新，也不利于美国经济的整体发展。因此，美国亟待通过立法创造一个支持创新的环境，充分发掘加密行业的未来潜力，同时避免产生Web 2.0时代少数大型科技公司垄断市场的局面。

2022年9月，白宫发布了《关于负责任地开发数字资产的首个综合框架》（First-Ever Comprehensive Framework for Responsible Development of Digital Assets），并敦促美国商品期货贸易委员会（Commodity Futures Trading Commission，CFTC）与美国证监会（Securities and Exchange Commission，SEC）制定规范数字资产的具体规则。FIT21的法律草案则可以直接追溯到2023年3月，当时由美国众议员French Hill领导的数字资产、金融技术和包容性小组委员会已经计划与众议院的农业委员会合作制定数字资产的监管框架。同年7月，美国众议院金融服务委员会和众议院农业委员会先后通过了FIT21法案，而直到2024年5月，众议院才完成了对该法案的投票流程。FIT21法案将在不久后提交参议院投票表决，并在参议院通过后，交由总统签署并正式发布。

SAB 121（Staff Accounting Bulletin No.121）的近期动态，也使得参众议院与加密行业对FIT21法案寄予厚望。SEC于2022年发布了SAB 121，其要求数字资产托管人将数字资产视为负债，并在其资产负债表上以公允价值持有之。基于此，银行如果想持有数字资产，就要在账户上持有与该资产公允价值一致的现金，这一规定被认为是SEC对银行业与数字资产的过度干预，因为这实际上会将银行排除在加密行业之外。在2024年5月中上旬，也即在SEC转变对ETH现货ETF的态度之前，参众两院先行采取行动通过了推翻SAB 121的法案，但是好景不长，总统拜登在5月31日最终否决了推翻SAB 121的法案，这让参众两院和加密行业倍感失望，转而将更多的希望寄托在了有待参议院表决和总统签署的FIT121法案之上。

2. FIT21法案内容概述

FIT21法案由多个章节组成，每个章节都涉及数字资产监管和创新制度的不同方面，本部分将分类概述FIT21法案各章节的内容，并总结其建立起的主要监管框架。

2.1 FIT21法案的章节内容概述

FIT21法案的第一章名为“定义；规则制定；注册意向通知（DEFINITIONS; RULEMAKING; NOTICE OF INTENT TO REGISTER）”。这一部分定义了各种法律下的关键术语，包括《1933年证券法》《1934年证券交易法》和《商品交易法》。这些定义涵盖“数字资产”“区块链”“去中心化系统”等术语，明确了该法案的适用范围。

第二章主要是明确了作为投资合同的一部分的数字资产。本章第202条描述了作为投资合同的一部分的数字资产，将其定义为价值的可替代数字表示，同时规定了应如何分类和监管，并将其与传统证券区分开来。

第三章主要规定了如何监管数字资产的提供与销售行为。具体而言，第301条规定了数字资产的交易豁免情形，第302条规定了对某些数字资产的提供与销售行为的具体要求，第303条则要求加强对任何数字资产及其相关区块链系统的披露要求。

第四章和第五章是对受SEC和CFTC管辖的数字资产中介机构的注册事项的规定。这里的数字资产中介机构包括数字资产交易所、数字资产经纪人、数字资产交易商以及数字资产托管人。相关规定则涉及交易认证与许可等业务要求，不同注册主体的一般与特殊条件、方式和豁免等注册要求以及利益冲突规则等具体内容。

第六章题为“创新与科技促进（INNOVATION AND TECHNOLOGY IMPROVEMENTS）”，这既是标题，也是结论，表明了该法案起草者与国会对加密技术的评判。与此相关的是，SEC将建立创新和金融技术战略中心（FinHub），CFTC则会建立LabCFTC。根据FIT21的说法，这两个中心的主要内部职能是塑造SEC和CFTC检查金融科技创新的方式、分析法规对金融科技公司的影响等等。尽管这两个研究中心都与利益相关者接触，并为从事新兴技术工作的人员提供有关规则和法规的信息，但鉴于FIT21的措辞，美国国会似乎并不认为它们会成为积极的监管沙盒，因为SEC和CFTC都没有在监管方面被授予具体的自由裁量权。

2.2 FIT21法案的监管框架概述

总的来看，FIT21将通过明确SEC和CFTC对数字资产和交易的监管责任，以及更新现有的证券和商品法，建立一个联邦数字资产监管框架，以规范包括去中心化协议在内的各种区块链技术。有观点认为，FIT21对科技与创新的保护措施与20世纪20年代经济大萧条后美国实施的保护措施有些相似，而在后者实施之后，美国迎来了前所未有的经济增长和创新时代。

FIT21法案为美国数字资产建立的监管框架主要包括以下四个方面。一是CFTC必须将数字资产作为商品进行监管，前提是其运行的区块链或加密数字账本是功能性和去中心化的。此外，该法案还赋予CFTC对加密商品和现货市场的独家监管权。二是在相关区块链功能正常但未去中心化的情况下，SEC必须将数字资产作为证券进行监管。FIT21法案为SEC对数字资产的监管规定了一些例外情况，涉及年度销售额、合格投资者等事项，并规定了对一级和二级市场交易的要求。三是CFTC和SEC必须联合发布规则来制定相关条款，并避免交易所面对的重复监管规则。四是该法案将被批准的稳定币排除在CFTC和SEC的监管之外，但关于反欺诈机构和注册实体的特定交易除外。

3. FIT21法案第101条与103条解读

明确对象是采取行动的前提，FIT21法案的第101条与第103条对受限制的数字资产（证券）、数字商品与有许可的支付稳定币作出了详细的定义，并给出了具体的判断标准。有赖于此，SEC与CFTC得以厘清职责范围，分别针对性地监管受限制的数字资产与数字商品，有许可的支付稳定币则不在二者的管辖范围之内。这构成了后续规制与引导措施的前提，加密行业也将因此得到更有序的监管框架与更稳定的发展空间。总的来看，FIT21法案将数字资产分为了三大类：受限制的数字资产（restricted digital asset）、数字商品（digital commodity）和有许可的支付稳定币（permitted payment stablecoin）。三者的关系是：数字资产一般都是受限制的数字资产，除非其自我认证为数字商品或符合有许可的支付稳定币的定义。

3.1 数字资产

第101条第26项先对数字资产（digital asset）进行了定义，并列举了排除情况。该条规定数字资产“是指任何可替代的数字价值表征，可以完全由个人拥有和转让，无需依赖中介，并记录在加密安全的公共分布式分类账上”。但是数字资产并不包括任何票据、股票、库存股、有价证券期货、有价证券互换、债券、债权凭证、债务证明……任何看跌、看涨、跨期、期权、特权”以及相当于期权、期货、掉期等的资产。

需要特别注意的是，第101条还强调了两点：一是“本段中的任何内容均不得解释为推定数字资产是未被排除在数字资产定义之外的任何类型证券的代表”，这说明FIT21坚持对数字资产采取严格的定义方法，将其他类型的证券与数字资产明确区分开来。二是“根据投资合同发售或出售或打算发售或出售的数字资产不是也不会因为根据该投资合同出售或以其他方式转让而成为证券”，要理解这一点，要先了解豪威测试（Howey Test）。美国法上的证券概念最早是从豪威测试中的“投资合同”一词发展而来的，而豪威测试的四个测试条件之一是收益仅来自他人的努力（Efforts of Others）。在此要件之下，项目方与关联方的努力是投资者获得收益的关键，而投资者自身仅需付出指定的费用及成本，并不实际参与项目的运营和管理。但是数字资产的发行与管理往往依托于智能合约与其他自动程序，此时并不存在传统意义上的项目方与关联方的努力。FIT21法案的相关规定之所以将数字资产排除在证券之外，主要是为了促进科技创新，同时兼顾对投资者的保护。

3.2 受限制的数字资产

第34项定义了“受限制的数字资产”，提出了认定“受限制的数字资产”的三个标准：（1）数字资产底层区块链系统的去中心化程度和功能；（2）用户最终获取数字资产的方法；以及（3）持有数字资产的一方的身份。明确这些标准的具体含义，将有助于区分受限制的数字资产与其他数字资产。需要事先说明的是，这里的“受限制的数字资产”，其实就是指该数字资产具有类似“证券”的性质，只是立法者并未使用“security”一词，例如，第405条明确规定证券包括受限制的数字资产。

根据第25项，对去中心化程度和功能的判断包括以下几个方面：（1）在控制权和影响力方面，在过去12个月内，没有任何个人或实体直接或间接具有单方面的权力，以控制或实质性改变区块链系统的功能或运作。（2）在数字资产所有权与治理权分布方面，在过去12个月内，没有任何数字资产发行人与关联人，合计实际拥有超过发行总量20%的数字资产，或者没有任何数字资产发行人与关联人掌握该数字资产或相关去中心化治理系统总计20%或以上的流通投票权。（3）在代码修改方面，在过去的3个月内，没有任何数字资产发行人与关联人实质性或单方面地修改区块链系统的源代码，从而实质性地改变区块链系统的功能或操作，除非这些修改是为了解决漏洞和错位、定期维护、防范网络安全风险或改进区块链技术。（4）在市场营销方面，在过去3个月内，任何数字资产发行人和关联人都没有向公众推销数字资产作为投资。（5）通过区块链系统的程序化功能发行的该数字资产单位均为对最终用户发行（end users distribution）。需要说明的是，根据第30项的规定，所谓最终用户发行，是指不涉及资产兑换，而是以区块链中任何参与者都可及的方式进行的广泛、公平、非自由裁量的分配，典型例子如区块链用户的挖矿和质押所得。

在以上标准中，比较重要的标准是“12个月”与“20%”，12个月是去中心化程度的纵向判断标准，20%则是去中心化程度的横向判断标准。无论是12个月还是15个月、20%还是30%，具体数值本身并不是最重要的，最重要的是其给出了确切的、可量化的标准，使得对去中心化程度的判断更为客观化。

对于用户获取数字资产的方法，该项规定要求受限制的数字资产是以非最终用户发行的方式发行给用户的，或者是由用户在非数字商品交易所中获得的。

对于最后一项标准，受限制的数字资产必须是在区块链系统不具有功能性或未成为去中心化系统期间由发行人与关联人持有的全部数字资产。此外，有许可的支付稳定币被豁免在受限制的数字资产之外。

3.3 有许可的支付稳定币

第101条第32项对有许可的支付稳定币作出了定义。该条规定，有许可的支付稳定币是指被用作或设计用作支付或结算手段，其发行者有义务转换、赎回或回购以获得固定金额的货币价值，或表示将维持或合理预期将维持相对于固定金额货币价值的稳定价值，同时其发行者受有权联邦或州监管机构监管，并且该稳定币不是国家货币或证券。而前述货币价值，是指本国货币、存款或以本国货币计价的等价票据。从这一定义中可以看出，FIT21法案一方面强调了许可制度对于支付稳定币的意义，另一方面说明只有法币或票据抵押型稳定币有机会得到许可，而将算法稳定币排除在许可范围之外。

3.4 数字商品

第103条第55项对“数字商品”作出了定义。这里的数字商品也涉及三种情况。一是在相关的区块链系统成为功能系统并被认证为去中心化系统之前，除数字资产发行人或关联人之外的个人持有的任何数字资产单位，且该数字资产单位是通过最终发行或者在数字商品交易所中得到的；二是在相关的区块链系统成为功能系统并被认证为去中心化系统之后，除数字资产发行人或关联人之外的人持有的任何数字资产单位；三是在相关的区块链系统成为功能系统并被认证为去中心化系统期间，任何关联人员持有的任何数字资产单位。数字商品同样不包括有许可的支付稳定币。此处还有一项特别规定，也即在FIT21法案颁布之前，如果联邦法院已经裁定数字资产不是证券，那么在裁定有效的情况下，该数字资产应被认定为数字商品，这一特别规定体现出FIT21法案在排除有许可的支付稳定币之后，在实质上对数字资产进行证券与商品二分的态度。

4. FIT21法案通过后的潜在影响

4.1 FIT21法案对加密税务的影响

根据IRS Notice 2014-21的规定，所有的加密资产都被视为财产而非货币，因此适用于财产交易的一般税收原则。但是IRS对加密资产的定义较为广泛，其认为“在密码学安全的分布式账本或任何类似技术上记录的价值的数字表示”均属于加密资产。FIT21法案为IRS判断加密资产的范围、判断特定加密资产属于数字商品还是证券提供了详细的依据和标准，这将有助于IRS在区分一般投资所得与资本利得的基础上对加密资产持有者课税。

同时，需要强调的是，FIT21法案自始至终没有使用“证券”一词称呼类似于证券的受限制的数字资产，因此，一些严格限制适用对象的税收规则仍不适用于受限制的数字资产。例如，美国税法允许投资损失抵税，但是严格禁止洗售行为，也即投资者不得先亏损卖出一项资产，再在近期内买入相同、类似的证券。这里的证券包括股票、债券、共同基金、ETF、期权、期货以及认股权证，而“受限制的数字资产”一词将加密资产继续排除在了洗售规则之外。

4.2 FIT21法案对加密监管的影响

在监管主体和对象方面，FIT21法案试图通过区分受限制的数字资产、数字商品，并豁免有许可的支付稳定币，为两大监管机构SEC和CFTC划定明确的监管对象与监管范围，保证了数字资产监管的有序性，防止了监管职权不明与冲突造成的消极影响。

在监管内容方面，FIT21法案不仅要求SEC和CFTC负责数字资产的注册管理工作，而且增强了数字资产的信息披露要求，还要求SEC和CFTC落实反洗钱（AML）制度和防欺诈机制，有助于进一步充实对加密资产的监管内容。

在监管风格方面，总体上看，FIT21法案采取了灵活、包容的监管政策，同时重视中小投资者与消费者保护，为加密行业在美国的创新与发展提供了有序而充分的空间，这将吸引更多加密人才与企业前往美国，进一步激发美国加密行业的生机与活力，最终进一步提升美国在全球的金融竞争力。

5. 结语

尽管FIT21法案能否得到最终通过仍具有一定的不确定性，但是美国众议院通过FTI21法案本身足以说明立法者对加密资产的态度变得更为友好。友好不代表放任，相反，美国希望通过FIT21法案为加密资产市场的良性增长创造稳定、有效的监管环境。未来，SEC和CFTC将联合起来进一步关注Defi与金融市场、NFT与传统市场的融合，并进一步提升加密资产投资者的金融素养、加强区块链金融市场的基础设施建设，在保护投资者权益的同时，最大限度地发挥加密资产与区块链技术对于经济发展的促进作用。

参考文献

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