2020年，两高一部发布《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，该规定的发布背景为“境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出”，因此《意见》中对于境外赌场招揽中国公司赴境外赌博的相关情形作出明确规定。
2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》施行，其中增设组织参与国（境）外赌博罪，将组织中国公民参与国（境）外赌博的行为规定为犯罪。
但上述规定均是对于境外赌博网站吸引国内赌客的行为定罪（涉案人员肉身无论在国内还是国外，我国刑法均有管辖权），那么如果涉案人员（如技术、代理等网赌平台合作人员）人在国内通过网络方式，招揽外籍赌客至（服务器架设在境外的）赌博网站上进行赌博，涉案人员是否构成开设赌场罪呢？
作者 |邵诗巍律师
01
实践中的场景
涉赌网站可粗略分为两大类，一类是博彩网站，一类是外观看起来是游戏平台（如区块链游戏GameFi、捕鱼游戏、德州扑克、体育赛事等），但实质是涉赌类游戏。由于涉赌类犯罪一直是我国司法机关重点打击的领域之一，网站经营者一般会将服务器架设在境外，在境内招募技术、运营、宣传推广等合作人员。
根据法律规定，作为赌博网站的代理等人员，招揽境内赌客进行赌博的，构成开设赌场罪的共同犯罪，这在实践中并无争议。
但如果代理人在国内，招揽外籍赌客，在境外赌博网站进行赌博，这种模式似乎并未侵犯我国的相关法益（网站设在境外，赌客是外国人，赌资是境外的外币）。
那么在此种背景下，与赌博网站相关的国内主体会思考，是否能与此类赌博网站进行合作？例如：
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软件开发、技术服务公司会想，能不能帮经营者开发这类涉赌软件？
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代运营公司会想，能不能为这类平台提供海外代运营服务？
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猎头公司会想，能不能为这类平台招募国内的工作人员？
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了解到该网站的个人会想，能不能为该网站拉客，赚取佣金、服务费收益？
02
从一则案例中寻找答案
2010年以来，某韩国籍人洪某开设赌博网站，并在我国境内设立多个赌博工作室，利用各类体育赛事，招揽韩国籍人在网站上赌博。
赌博网站工作室威海地区负责人张某（韩国籍）为网站招募中国员工操作电脑在互联网上为赌博网站提供客服管理、收取赌注、提现等服务，并按洪某指示对赌资进行分流及员工工资的发放等；裴某负责租赁办公、住宿地点以及电脑采购、维修等并提供自己及家人名下中国境内多个银行账户用于赌博网站资金转移、支付。
最终法院判决[i]，张某、裴某的行为构成开设赌场罪，二人均在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。
【分析】
从该案中，我们简要分析两点：一、为什么我国对该案有管辖权？二、为什么张某、裴某等人的行为构成犯罪？
法院认为，本案赌博网站服务器处于境外，相关人员多系外国籍人员，但在中国境内开设工作室从事跨境赌博活动，有中国公民参与（提供客服管理、收取赌注、提现等服务），扰乱社会治安管理秩序，与中国或者中国公民发生直接联系，造成实际侵害或影响。故中国法院对本案有管辖权。
据报道，该案涉案人员计30余人[ii]，除张某、裴某外，工作室的其他人员也被抓获，如客服组负责给赌客提供咨询解答服务；信息核对组负责核对赌客信息，及时发现钓鱼执法等风险；赔率组负责根据各大体育赛事调整网站各项赔率，提高网站盈利。
简而言之，司法机关认为，本案各嫌疑人在明知他人开设网络赌场的前提下，仍提供帮助，因此相关行为均构成开设赌场罪共同犯罪。
03
延伸思考
在上述案例中，其实并未提到是否有赌场代理涉案。但我们可以以该案裁判者的办案逻辑进行类比思考：境内代理为网站招揽外籍赌客，是否构成开设赌场罪？先说答案：构成。
代理所起到的作用就是为网站招募更多的赌客，使更多的人在赌博网站上增加投注额，从而代理自身能获得可观的佣金、服务费收益。其行为与上述赌博网站工作室人员所从事的活动均是“在明知他人开设网络赌场的前提下，仍提供帮助”。从以下规定中可以看出，为赌博网站发展玩家、会员、下线与提供技术支持，资金结算、广告投放等，均视为开设赌场罪的共犯。
既然上述案例中将雇佣、管理工作室员工的张某，以及提供资金结算、办公场地的裴某均视为共同犯罪，那么同样的，为网站发展玩家的代理同样构成开设赌场罪的共同犯罪。
2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
三、关于跨境赌博共同犯罪的认定……
（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。
（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
1. 为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展、资金支付结算等服务的；
2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
04
总结
本文的最后，对为赌博网站招募代理，是否构罪？这一问题做一个总结：
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代理人在境内，为网站招揽外籍人员，构成开设赌场罪；
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代理人在境外，为网站招揽我国境内赌客，构成开设赌场罪；
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代理人在境外，为网站招揽境外赌客，是否构成开设赌场罪？本律师认为，这要取决于该网站在当地是否有相关牌照，是否合法经营，当地是否允许外国籍人为本国网站招募代理等情况，具体问题具体分析。
[i] （2022）鲁10刑终46号
[ii] 涉案赌资高达30多亿元！
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