线下赌博和线上网络赌博的区别在于，线下赌博的现金就那么多，总额是固定的，但网络赌博可以累计投注，循环下注。如此一来，网赌犯罪案件当中，相关的司法审计对于赌资数额的认定与实际赌客所投注金额，会存在巨大差异。
对被告人来说，相同数额的赌资，由于计算方式的不同，对于被告人就是刑期5年以下和5年以上的巨大差别。虽然在2010年两高一部就发布了相关司法解释，但由于法律规定的不明确，实务中至今仍存在争议。
近期邵律师代理的一起网赌案件当中，公诉机关就是主张按照累计投注额来计算赌资的，本人认为并不合理。因此本文对该问题进行探讨——在网赌案件中，应当如何计算赌资数额？
作者 |邵诗巍律师
01
华某等开设赌场罪再审案
洪、候1、候2、华某为某境外赌博网站代理，层级关系如下图。朱某为华某招募的会员【(2016)沪刑再2号】。
法院查明，华某接受朱某的投注额累计人民币200余万元，输赢额2万元。
根据2010年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年解释）规定：“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”
在该规定中，虽然列举了计算赌资数额有两种方式，即投注额及赢取额，但未对两种认定方式的具体计算方法作详细说明。
同时，根据2010年解释的规定，赌资数额累计30万以上，即达到开设赌场罪“情节严重”的标准，应判处5~10年有期徒刑。
如果按照该标准，那么上述案例中的华某应判处5年以上吗？
02
一波三折
一审法院判决华某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年。检察院不服，提起抗诉，认为华某担任赌博网站代理并接受投注金额累计已达人民币200余万元，其开设赌场行为属于情节严重，法院对华某的量刑畸轻。
二审法院驳回抗诉后，市检察院按照审判监督程序向上海市高院提出抗诉。高院驳回抗诉，维持一审判决。
正是因为法律规定的不明确，时至今日，在实务中仍有不少司法机关按照累计投注额的计算方式对被告人定罪量刑。由此产生的后果，不仅仅体现在被告人刑期的认定上，还会出现实际用于赌博的资金额不大，但追缴额极大的矛盾场面。
因此，虽然上述案例是2016年判决，但至今仍具有重要参考价值。
03
案例解读
该案当中的200万，检察院是以投注额累计金额认定的赌资数额。三级法院均认为检察院据此认定华某构成情节严重的依据不足。
将三审法院观点及被法院采纳的华某辩护律师观点归纳并评析如下：
1、网络赌博投注额存在重复计算问题
在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题。
【评析】若网络赌博投注额采用重复计算的方式，那么线上赌博和线下赌博所得出的赌资会存在巨大差异。举例来说，若本案中的赌客朱某拿10万现金在线下赌博，其赌资不可能超过10万元。但朱某用10万元在线上赌博，假定其赌10局，每局输1万元，那么朱某10局累计投注总额为10+9+8+7+6+5+4+3+2+1=55万元，这是在其每局都输1万元的假设下计算出的数字，如果朱某技术好，每局都赢钱，那么计算出的投注额将会更多。
另外，赌客的参赌时间越长，累计的投注额也会越大。所以，按照累计投注额得出的数字大小与赌客自身的技术水平、赌客的参赌时间长短有关，这种计算方式显然并不科学。
2、本案投注额与最终实际输赢额之间的巨大差异，再次印证了投注额存在重复计算问题
法院认为，华某接受朱某的投注额累计人民币200余万元，但输赢额仅2万元。即使根据现有证据无法统计出实际（未重复计算的）投注额，但投注额与输赢额之间的巨大悬殊，也能够推测出投注额重复计算的问题确实存在。
【评析】虽然该案最终生效判决是在2016年，但在此后的2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称2020年意见）中，关于赌资数额认定的表述，增加了“结合其他证据认定”等更为严谨的表述。由此可以看出，该案法官的判案逻辑与2020年意见中立法者的观点也是不谋而合的。
2020年两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。
对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟 物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
3、法律规定不明确，故存疑有利于被告人
华某的辩护人提出，对于“赌资数额”的计算，2010年意见中并没有给出网络赌博中重复下注的数额是否可以累计的明确规定。因此，本着对被告人有利的原则，华吉羽的投注数额不能认定为超过30万元而被认定为“情节严重”。
【评析】存疑有利于被告人原则，是辩护人常见的辩护观点之一，这并不是一句“空话”。只要辩护人针对控方指控的证据，能够指出足够多的问题点，那么即使最终被告人仍被判处有罪，法院确实会在量刑上对被告人予以考量（此代理某案件，检察院量刑建议实刑6年，最终法院判处缓刑，有机会再分享）。
网络赌博的投注应从投注的本质去理解[1]。投注一词的文义是“投放、注入”，其代表资金的注入和增加。线下赌博使用现金投注，参赌人员尤其是赌输的人员投注会实时给赌局、赌场注入资金，使真实资金规模不断扩大。那么，对于赌博而言，投注的本质是资金量的增加。以此为标准，参加网络赌博的人员将资金充值成点数，使赌博网站的真实资金量增加，本质上才是赌博活动的投注行为。此后，参赌人员使用充值点数参与具体的赌博，仅是对已充值资金的使用，不论如何“投注”都不会增加真实资金量。
该案辩护人也提出“在本案中网络系统中所显示的“投注金额”与《意见》中的“投注金额”并不是同一个概念，不能混淆套用”。
因此，虽然2010年解释和2020年意见均未对“网络赌资数额是否应累积计算投注额”作出明确规定，但探求立法者本意，应当按真实的资金量来计算网赌案件当中的真实投注赌资数额。上述第2点所引用的2020年意见条文中所表述的，“实际参赌的资金额”，“实际支付的资金额”，也是在强调“据实认定”。由此也可以印证立法者观点。
04
写在最后
实践中，某些案件采用累计投注额来计算赌资数额，并据此对被告人定罪量刑，并不一定是司法人员不知道此种计算方式不科学，而是因为此种取证是最方便的，将涉赌网站数据交由第三方审计即可。
但如果是查询赌客实际充值金额，在实践中取证难度可能会很高，例如涉及到加密货币的兑换，或者赌博网站自创的虚拟积分，而积分又来源于第三方合作平台（类似跑分平台）兑换所得等等。
所以司法机关这种看似不科学的计算方式，也有其一直存在的原因。但存在不代表合理，无论是从被告人的刑期，罚金刑，还是违法所得，辩护人关于赌资数额的辩护观点都有着重要意义。
[1] 认定网络赌资数额不宜累计投注点数_南京市江宁区人民检察院
http://njjn.jsjc.gov.cn/wenhua/201912/t20191227_951435.shtml
